Interessante e dirimente sentenza del Consiglio di Stato in tema di proroghe delle concessioni demaniali marittime a scopo turistico ricreativo pubblicata il 18/11/2019 (N. 07874/2019).
La decisione riguarda il caso di una concessione nel Comune di Santa Margherita Ligure. Una società privata aveva fatto ricorso alla magistratura amministrativa a seguito del rifiuto del Comune di indire una gara pubblica su una concessione demaniale, confermando l’assegnazione alla società già concessionaria.
I giudici di Palazzo Spada, Sezione VI, con una copiosa e puntuale motivazione di 24 pagine giudicando un ricorso per ottemperanza ad una propria precedenze sentenza (Sez. VI, 252/2013) riconfermano i principi euro-unitari derivanti dalla sentenza della Corte di Giustizia 14 Luglio 2016 e dalla copiosa giurisprudenza amministrativa e costituzionale antecedente e successiva a tale fondamentale pronuncia che qui sinteticamente si vanno a riassumere:
- Selezione pubblica nel rilascio delle concessioni demaniali marittime a scopo turistico ricreativo come principio consolidato già ante sentenza del 14 Luglio: << Prima ancora della nota sentenza della Corte di Giustizia del 14 luglio 2016 (in cause riunite C-458/14, Promoimpresa S.r.l. e C-67/15, Mario Melis e altri), la giurisprudenza aveva già largamente aderito all’interpretazione dell’art. 37 cod. nav. che privilegia l’esperimento della selezione pubblica nel rilascio delle concessioni demaniali marittime, derivante dall’esigenza di applicare le norme conformemente ai principi comunitari in materia di libera circolazione dei servizi, di par condicio, di imparzialità e di trasparenza, derivanti dalla direttiva 123/2016, essendo pacifico che tali principi si applicano anche a materie diverse dagli appalti, in quanto riconducibili ad attività, suscettibile di apprezzamento in termini economici. In tal senso si è del resto espresso, già da tempo risalente, il Consiglio di Stato che ha ritenuto applicabili i detti principi “anche alle concessioni di beni pubblici, fungendo da parametro di interpretazione e limitazione del diritto di insistenza di cui all’ art. 37 del codice della navigazione”, sottolineandosi che “la sottoposizione ai principi di evidenza trova il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di area demaniale marittima si fornisce un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non discriminazione”(cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 25 gennaio 2005 n. 168 e, nello stesso senso, in epoca più recente Cons. Stato, Sez. VI, 31 gennaio 2017 n. 394);
- La proroga ex lege delle concessioni demaniali aventi natura turistico-ricreativa non può essere generalizzata, dovendo la normativa nazionale ispirarsi alle regole della Unione Europea sulla indizione delle gare: << pertanto, in seguito alla soppressione, in ragione delle disposizioni legislative sopra richiamate, dell’istituto del “diritto di insistenza”, ossia del diritto di preferenza dei concessionari uscenti, l’amministrazione che intenda procedere a una nuova concessione del bene demaniale marittimo con finalità turistico ricreativa, in aderenza ai principi eurounitari della libera di circolazione dei servizi, della par condicio, dell’imparzialità e della trasparenza, ai sensi del novellato art. 37 cod. nav., è tenuta ad indire una procedura selettiva e a dare prevalenza alla proposta di gestione privata del bene che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e risponda a un più rilevante interesse pubblico, anche sotto il profilo economico>>; di conseguenza non esiste, per il concessionario uscente, << una situazione qualificata con conseguente inconfigurabilità di alcun obbligo di proroga ex lege o motivazionale dell’amministrazione >>.
- L’ operatività delle proroghe disposte dal legislatore nazionale << non può che essere esclusa in ossequio alla pronuncia del 2016 del giudice eurounitario, comportante la disapplicazione dell’art. 1, comma 18, d.l. n. 194/2009 e dell’art. 34-duodecies, d.l. 179/2012, di talché la proroga legale delle concessioni demaniali in assenza di gara non può avere cittadinanza nel nostro ordinamento >>;
- Questo è il punto fondamentale della decisione che prende in esame la proroga di 15 anni disposta dalla legge Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2019 e sancisce che << anche la più recente proroga legislativa automatica delle concessioni demaniali in essere fino al 2033, provocata dall’ art. unico comma 683, legge 30 dicembre 2018 n. 145 che così testualmente recita…omissis…… è coinvolta, con le conseguenze del caso, nel ragionamento giuridico sopra esposto e ciò, non solo perché detta disposizione rievoca norme nazionali già dichiarate in contrasto con l’ordinamento eurounitario dalla corte di giustizia nel 2016 (determinando una giuridicamente improbabile reviviscenza delle stesse) ma, a maggior ragione, dopo il recente intervento della Corte di giustizia UE che, nella sentenza 30 gennaio 2018, causa C-360/15 Visser, ha esteso addirittura la platea dei soggetti coinvolti dalla opportunità di pretendere l’assegnazione della concessione demaniale solo all’esito dello svolgimento di una procedura selettiva. Bocciatura totale, senza se e senza ma alla proroga di 15 anni.
- Non solo: intervenendo anche sul concetto di “buona fede del concessionario”, giustamente ripreso dalla Corte di Giustizia nella sentenza del 14 Luglio 2016 ( “da valutare caso per caso, ricordiamolo ”), il Consiglio di Stato ritiene che le proroghe successive all’ attuazione della direttiva Bolkestein avvenuta con il D.lgs. n. 59 del 26 marzo 2010, << non possano essere assistite dal principio (sopra espresso) della “buona fede” del concessionario, essendosi consumata la possibilità di aderire alla posizione “mitigativa” già a far data dal secondo rinnovo >> In buona sostanza, la “buona fede da valutare caso per caso”, per i giudici di Palazzo Spada, si poteva far valere solo in costanza della proroga al 31.12. 2015 (“ ho effettuato degli investimenti documentati nel 2010 in quanto confidavo in buona fede alla proroga fino al 31.12.2015, perché l’ art. 1, comma 18 del DL 194 del 2009 mi ha concesso tale possibilità. Dopo il 26 Marzo 2010, non sono più in buona fede e quindi non posso avvalermi dell’ estensione prima al 2020 e poi al 2034” in quanto sono a conoscenza del recepimento della Direttiva Bolkestein “).
- Spunti interessanti e dirimenti emergono anche in tema di procedimento amministrativo. Vediamoli: il Consiglio di Stato, riportandosi ad una pronuncia del 2018 della stessa Sezione, specifica che: << il rinnovo automatico della concessione demaniale marittima, provocato dalle norme di legge succedutesi nel tempo e precedentemente ricordate, non integra un provvedimento amministrativo a formazione tacita né, come è avvenuto nel caso qui in esame, abilita l’ente ad adottare un provvedimento amministrativo a portata costitutiva.>>. In buona sostanza esso sostiene che il comune concedente ( nel caso Santa Margherita ligure), dovendo disapplicare le disposizioni di proroga automatica delle concessioni demaniali marittime in essere per contrasto alla normativa eurounitaria, le disposizioni in questione ( cioè quelle che hanno disposto le proroghe) << non attribuiscono neppure il potere alle amministrazioni di rinnovare le concessioni demaniali marittime, con la conseguenza che gli atti di proroga sono esclusivamente ricognitivi ed illustrativi della previsione normativa nazionale, ma sostanzialmente e giuridicamente inidonei a determinare la proroga della concessione>>. Non interessa in questa sede “la querelle dottrinale” tra nullità e annullabilità del provvedimento amministrativo anche se sicuramente sarà oggetto di altrettanti puntuali motivazione in prossime sentenze.
- Ultima ma altrettanto fondamentale considerazione riguarda gli obblighi dei funzionari comunali nel disapplicare le norme nazionali contrastanti con il principio euro-unitario . Il Consiglio di Stato ribadisce che << occorre poi rammentare, in particolare con riferimento al caso qui in esame, che è ormai principio consolidato in giurisprudenza quello secondo il quale la disapplicazione (rectius, non applicazione) della norma nazionale confliggente con il diritto eurounitario, a maggior ragione se tale contrasto è stato accertato dalla Corte di giustizia UE, costituisca un obbligo per lo Stato membro in tutte le sue articolazioni e, quindi, anche per l’apparato amministrativo e per i suoi funzionari, qualora sia chiamato ad applicare la norma interna contrastante con il diritto eurounitario (cfr., pressoché in termini, Cons. Stato, Sez. VI, 23 maggio 2006 n. 3072, ma a partire da Corte costituzionale 21 aprile 1989 n. 232, e in sede europea da Corte di Giustizia della Comunità europea, 22 giugno 1989, C- 103/88 Fratelli Costanzo, nonché Corte di Giustizia dell’Unione europea 24 maggio 2012, C-97/11 Amia). Qualora, pertanto, emerga contrasto tra la norma primaria nazionale o regionale e i principi del diritto eurounitario, è fatto obbligo al dirigente che adotta il provvedimento sulla base della norma nazionale (o regionale) di non applicarla (in contrasto con la norma eurounitaria di riferimento), salvo valutare la possibilità di trarre dall’ordinamento sovranazionale una disposizione con efficacia diretta idonea a porre la disciplina della fattispecie concreta (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5 marzo 2018 n. 1342)>>
Dunque, tale sentenza del massimo organo di giustizia amministrativa proprio per l’ autorevolezza della motivazione in punto di diritto che ha sviscerato come non mai i principi che reggono il diritto amministrativo in tema di concessioni demaniali a scopo turistico ricreativo leggendoli in correlazione logico-sistematica con quelli che presiedono il procedimento amministrativo, ritengo possa essere un passaggio fondamentale anche nel porre fine alle illazioni che artatamente sono state divulgate alla luce di commenti ad alcune recenti pronunce del Consiglio di Stato che, a dire di alcuni, riconoscevano la legittimità della proroga al 2034.
Avv. Roberto Biagini
