Non si può dire che il tema delle concessioni demaniali marittime in questi ultimi anni non abbia stimolato la produzione giurisprudenziale delle magistrature amministrative di primo e secondo grado con l’ emanazione di sentenze di estremo interesse nell’ambito delle quali l’ elaborazione di massime e principi di diritto ha toccato livelli mai raggiunti in materia di demanio marittimo. In esse si possono ritrovare alcuni cardini giurisprudenziali ormai consolidati (primato del diritto eurounitario con consequenziale disapplicazione da parte degli organi giudicanti delle norme di diritto interno non conformi ad esso nei casi sottoposti alla loro cognizione) e interessanti spunti di discussione su argomentazioni di diritto non sempre omogenee tra i vari TAR regionali a dispetto di una linea uniforme adottata, invece, dal Consiglio di Stato.
Emblematiche al riguardo sono due sentenze “speculari” del TAR PUGLIA (LECCE -SEZIONE I) numeri R.G.794 e R.G. 897 del 27.11.2020.
Entrambe hanno ad oggetto l’ impugnazione da parte di due concessionari balneari di provvedimenti di annullamento adottati d’ ufficio ex art. 21 nonies della Legge 241/1990 dal Comune di Castrignano del Capo (LE) nei riguardi di precedenti atti ricognitivi della estensione, dagli stessa balneari richiesta, al 31.12.2033 di una concessione demaniale marittima a scopo turistico ricreativo. Le due sentenze hanno accolto i due ricorsi .
Il TAR salentino, opportunamente, ripercorre il complessivo quadro normativo che ha accompagnato la materia delle concessioni demaniali a scopo turistico ricreativo la quale ha subito nel corso degli anni rilevanti modifiche, dovute soprattutto all’esigenza di coordinamento della legislazione nazionale con la normativa comunitaria o euro-unionale (dalla Direttiva Bolkestein, all’ abrogazione dell’ art. 37 secondo comma del Codice della Navigazione che prevedeva il cd. diritto di insistenza del concessionario, passando per le pronunce della Corte di Giustizia -decisione C.G.U.E. del 14 luglio 2016- a quelle della Corte Costituzionale – sentenza apripista n.180/2010- relative alla declaratoria di incostituzionalità di Leggi regionali dispositive di proroga o rinnovo automatico).
Si è poi soffermato sulle ultime leggi successive alla pronuncia della C.G.U.E. del 14 Luglio 2016 (che ha fornito l’ interpretazione autentica dell’ art. 12 della Direttiva Bolkestein e dell’ art. 49 del T.F.U.E.) in particolare soffermandosi sull’ atteggiamento dello Stato italiano specificando che esso, “ al fine di evitare le conseguenze connesse all’apertura di procedura di infrazione, con l’art. 24 c. 3 –septies del D.L: 113/2016 convertito con legge 160/2016 ha previsto una sanatoria dei rapporti concessori in essere in via interinale e nelle more della revisione e del riordino della materia in conformità ai principi di derivazione europea”; per poi stigmatizzare che “la nuova normativa volta a garantire compatibilità con l’ordinamento unionale non è tuttavia mai intervenuta e, approssimandosi la scadenza del 31 dicembre 2020, con l’art. 1 commi 682 e 683 della Legge 145/2018 ha disposto ulteriore proroga delle concessioni demaniali in vigore fino al 31 dicembre 2033.
Per il TAR di Lecce, quindi, logica conseguenza di tale furbesco atteggiamento da parte dello Stato italiano è che “ Il regime di proroga ulteriore introdotto con la Legge Finanziaria 2019 ed avente durata di 13 anni a decorrere dal 31 dicembre 2020, in assenza della approvazione di alcuna normativa di riordino della materia, integrando evidente violazione delle prescrizioni contenute nella direttiva servizi e in disparte la certa prospettiva della riapertura di procedura di infrazione, ha determinato uno stato di assoluta incertezza per gli operatori e per le pubbliche amministrazioni”.
Quindi anche per l’ organo giurisdizionale salentino la proroga al 2033 non è conforme al diritto euro-unitario.
Ma il TAR Lecce non si è fermato a tale enunciato ed infatti ribadisce che “ il provvedimento amministrativo adottato in conformità alla legge nazionale ma in violazione di direttiva autoesecutiva o di regolamento U.E., secondo l’orientamento giurisprudenziale largamente prevalente, costituisce atto illegittimo e non già atto nullo, con conseguente sua annullabilità da parte del Giudice Amministrativo (previa disapplicazione della norma nazionale), su eventuale ricorso che potrà essere proposto da un soggetto per il quale ricorrano i presupposti della legittimazione e dell’interesse a ricorrere. Conclude affermando che “Per il caso di conflitto della norma nazionale con norma comunitaria immediatamente efficace ed esecutiva deve quindi ritenersi sussistere l’obbligo di disapplicazione della norma interna in favore di quella U.E., interpretata nel senso vincolativamente indicato da eventuale sentenza della C.G.U.E.”.
Quindi vengono ribadite: 1) la “non conformità al diritto dell’ U.E.” della proroga al 31.12.2033; 2) la “disapplicazione” della norma interna e applicazione di quella della U.E. così come interpretata dalla sentenza C.G.U.E. del 14 Luglio 2016 (sentenza interpretativa vincolante); 3) l’ “illegittimità” dei provvedimenti adottati in conformità del diritto nazionale ma in violazione del diritto eurounitario.
Niente di nuovo sotto il sole in quanto il TAR Lecce è totalmente in linea con la ormai consolidata giurisprudenza dei TAR regionali e del Consiglio di Stato in tema di concessioni demaniali marittime a scopo turistico ricreativo ed in particolare dei principi di non conformità delle proroghe generalizzate e di illegittimità di tutti i provvedimenti “comunali” amministrativi-ricognitivi di estensione al 2033.
Quale può, invece, essere la novità, lo spunto di riflessione, tecnicamente interessante, che le due sentenze del TAR salentino propongono all’ operatore del diritto dopo una articolata disquisizione sul contenuto, sulla efficacia e sulla valenza delle sentenze “interpretative della Corte di Giustizia” ?
Semplicemente che l’unica autorità che può avere il “potere” di disapplicare la normativa italiana “non conforme” al diritto eurounitario e che di conseguenza connota come “illegittimo” qualsivoglia provvedimento amministrativo attuativo di essa (nel caso di specie l’ estensione della proroga al 2033), è, a dire del TAR LECCE, esclusivamente “l’ organo giurisdizionale, il giudice” il quale agisce con le garanzie procedimentali previste dalle norme procedurali e non “l’ organo, il funzionario amministrativo”, il dirigente di un comune (in questo caso Castrignano al Capo) che non può avvalersi di tali garanzie essendo le sue mansioni di carattere amministrativo e non giurisdizionale.
Non ritengo che tale pronuncia, ripeto, interessante e piena di spunti giuridici ma totalmente isolata per quanto riguarda l’ atteggiamento che devono assumere i funzionari comunali, possa convincere quelle amministrazioni che, a cominciare dal Comune di Lecce, correttamente non si fidano a porre il timbro “ricognitorio” al 2033.
Anzi, potrebbe avere l’ effetto contrario visto che conferma in toto la giurisprudenza consolidata in tema di “illegittimità” delle proroghe generalizzate e dei provvedimenti amministrativi ricognitori.
In ogni caso sarà sicuramente (nell’ eventualità di un gravame) interessante l’ atteggiamento del Consiglio di Stato in argomento.
Roberto Biagini
Le sentenze del tar Puglia. Prima sentenza seconda sentenza
